换言之，对客观不法具有责任时，也完全可能成立犯罪。

是否适用倾斜保护，应当如何适用，不仅应根据平等保护原则，还应当考虑高等教育领域本身的多元价值需求，来进行裁量。[18] 回到美国高等教育权领域来看，形象地理解，就是布朗案开始所倡导共处，是人为营造让柔性的边界不断因为交往而淡化、消逝的环境，种族多元不再被视为群体之间存在根深蒂固的差异，而是让肤色、种族等如同高矮胖瘦一样，成为不会根本影响共同体身份认同的阻碍，从而让个体能够平等享受法律上的权利，平等地适用规则。

（二）以个体为本位推进平等保护 到底如何适用倾斜保护政策，不至于构成反向歧视？这一点，最值得额外关注的是马歇尔大法官开始建立起的严格审查标准：从个体的权利状态，而不是个体的种族身份出发来判断，是否需要实施倾斜保护，以及这种适用是否符合多元价值理论所提出的，为教育环境内的每个人提供利益。被诉的招生方案严格限定，只将学生种族身份作为一个因素的一个因素的一个因素（a factor of a factor of a factor）[3]来考虑，也未能让少数族裔学生人数达到关键规模（critical mass）。这就很容易理解，何以美国司法审查中一直非常坚决否定配额，或仅仅以种族构成的均衡作为多元性的标准： 所谓促进权利平等，要尊重他们可以胜任的角色，以及在形塑自我时所扮演的角色，而不是根据统计数据……对待他们。高等教育领域的平等具有非常特殊的重要意义：它直接关涉到个人借由高等教育所具备的未来就业机会，以及个人行使一系列社会经济权利方面的能力。在巴基案和Gratz案中，大学的AA政策被认定违宪，均因为配额制：巴基案中，加州大学医学院采用的是100:16的配额制。

**本文系广东省哲学社科十二五规划2015年度学科共建项目地方社会治理绩效中的权力配置研究（项目编号：GD15XFX08）的阶段性成果。他指出：依据某种（群体身份）分类差异地配置权利，来弥补过去这样做的时候，对特定群体成员所造成的伤害，代价是伤害当代其他的无辜个体，依据这种分类实施的倾斜保护是违宪的。所以，不管是刑法学者还是宪法学者，都需要将目光不断往返于宪法与刑法之间。

终身监禁不仅给犯人造成终身痛苦，而且是一种终结生活的惩罚。如果这种行为没有扰乱社会秩序，但在有权机关发布解散命令后解散集会、游行、示威的，根据社会的一般观念进行评价时，应当得出法益侵害性并没有达到犯罪程度的结论。[116][英]边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第73页。[76]同前注[11]，[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第208页。

德国联邦最高法院在2014年5月8的判决中指出：基于刑法规范所追求的目标以及宪法上的原因，刑法规范并没有被以超越比例原则为基础更严格要求的限制，这些目标从刑法法益理论中并不能引导出来。[28]另一方面，如果没有刑法，我们每个人的自由也得不到保障。

[77]BVerfGE 20,323. [78]同前注[12]，[日]内藤谦书，第738页以下。根据宪法第67条的规定，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改是全国人民代表大会常务委员会的职权。例如，宪法第24条规定：国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。表面上看，这种情形似乎不是委任立法，但是，这样的规定意味着国务院可以利用现行刑法的某些法条直接决定某种行为是否成立犯罪，实际上是隐形的委任立法。

唯一不同的可能是，日本宪法第39条明确表述了依行为时法判断的含义，即不得适用对行为人不利的事后法。德国联邦宪法法院曾经认为，就刑罚目的而言，从宪法上来裁决刑法科学上的理论争辩并非联邦宪法法院的任务。接受宪法优位的刑法解释，因而就具有了更高的规范性尊严，对刑法的解释也就更为有理、更为有效。[35]同前注[15]，[德]洛塔尔·库伦文。

[117]但是，我国的没收财产刑就属于一般没收，刑法理论上出现了废除一般没收的观点。[74]Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30 Aufl.,C.F.Müller 2000,S.3. [75]同前注[65]，[日]山中敬一书，第622页。

因为宪法是限制国家权力的基础法，[45]而不是针对公民的行为规范。[108][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第47～48页。

不仅如此，由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，理当具有明确性。我认为：如果把苦役的受苦时间性加在一起，甚至是有过之而无不及。或许有人认为，我国宪法规定的内容很多，用宪法来限定法益概念并不能起到实际作用。循环解释 近年来，具有丰富内涵的合宪性解释越来越受到重视。[55]这是因为，这样的决定不仅在结果上不符合刑法理论长期以来对乱伦罪构成要件的批判，而且，在论证上，也明显疏远了法益概念，并倾向于采取在宪法上不受认可的尝试，即通过援引所谓目前的或者立法机构那里认可的法益来限制刑事立法者的权限。第3款还规定了不能执行财产刑时，易科自由刑的制度。

另一方面，如果以宪法第13条规定的公民的合法的私有财产不受侵犯为根据，认为没收财产构成对基本人权的侵犯，那么，罚金刑也可能是对基本人权的侵犯。一般认为，刑法的任务与目的是保护法益。

不能不认为这是将犯人当作实现消极的一般预防的目的的工具来利用。[37]与犯罪的成立条件和适用刑罚的三个危险相对应，就存在三个基本原则：罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义。

[47]同前注[37]，[日]平野龙一书，第64页。集会、游行、示威是宪法赋予公民的权利（宪法第35条），对于公民行使宪法所确认的权利的行为，即使在程序等方面存在轻微违法，也不宜认定为犯罪。

即使公民的意见不同，也可以供决策者参考。确切地讲，终身监禁也是一种死刑，一种‘分期执行的死刑，它损害了犯人的个性。后者将法益理解为法所保护的利益，故法益不是前实定的概念。这样的刑罚是极其令人厌恶的，因为它只是在危险业已消失之后才适用。

[36]Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck ,2006,S.287f。因此，如果某个行为严重侵害了法益，但没有被刑法规定为犯罪，那么，就不能以遵守宪法原则为由，直接将该行为以犯罪论处。

德国基本法第1条第1款规定：人的尊严不可侵犯。第二，从责任的形式来说。

[80] 因为人性指的就是尊严，凭借尊严，人才是值得尊重的。[39]这实际上是罪刑法定原则。

[119]BVerfGE 105,135. [120]参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。第三，从责任能力来说。[29]但对公民自由权利的干涉仅符合刑法还不够，而是必须符合宪法。[88] 在尊严的法律实践中，焦点更在于给国家和它的代表的行动定好界限，而不是个体代理者能够做什么。

当然，其结论却不一定能得到学界的赞成。当然，罚金刑与没收财产这两种刑罚是否违宪，与刑法分则没有规定罚金数额和没收财产的数量是否违宪是两个不同的问题。

一方面，即使犯罪人在监狱里深刻反省，改过自新，他也必须被终身监禁。[21]在将财产性利益解释为财物不属于类推解释的前提下，考虑到宪法对财产保护的相关规定，认为财产性利益也是侵犯财产罪的对象，应当是有说服力的。

宪法学与刑法学的本体都应当是解释学，而不是立法论。[20] 又如，刑法分则第五章规定的是侵犯财产罪，但每个法条在表述行为对象时都只是使用了财物这一概念，而没有使用财产概念，也没有像德国、日本刑法那样分别规定财物与财产性利益（或财产）。

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